欧盟商标侵权损害赔偿额的计算指南
《知识产权管理》
一分钟导读
在英国，商标侵权案的原告如果胜诉，则有权获得损害赔偿金。在确定经济补偿数额时，原告通常可以在损害额调查和利益说明这两者之间自由选择。就商标 侵权案的经济补偿金额在英国如何计算这一点，我们所获得的指导有限，因为当事人往往在调查或利益说明听证会开始之前就解决了纠纷。
本文总结了适用的指导意见，并将英国的相关情况与法国和德国的进行了比较。本文得出的结论是，建议英国法院可以采用专利费税率有所提高的假设性许可证作为确定商标所有人所获补偿金额的依据，且这种方法适用于不存在商标混淆可能性但存在商标淡化或丑化的案件。
 
欧盟法院在商标侵权案件中的损害赔偿额设定上具有很大的自由裁量权。Bonita Trimmer解释了他们所考虑的各种因素以便知识产权所有人可以制定自己的诉讼策略
在英国，商标侵权案的原告如果胜诉，则有权获得损害赔偿金。如果原告所遭受的损害额超过象征性损害赔偿金额，则其通常有权要求对其所遭受的实际损害额进行调查。这要经过一个单独的法律程序，即听证会，目的在于确定原告损失程度以及使原告恢复到侵权行为发生以前的状态。
赔偿方案选择
然而，在确定经济补偿数额时，原告通常可以在损害额调查和利益说明这两者之间自由选择。鉴于利益说明是一种衡平法补救措施，所以法院可能会拒绝它。例如，如果侵权行为是完全不存在的，或者商标所有人延迟诉讼，则利益说明确定的赔偿金额是不公正的，此时法院可能（但并非经常）会拒绝此种补偿方案。英国法院已经明确规定了这些经济补偿方案的适用性且这种或这两种方案完全符合欧盟《知识产权执法指令》之规定。
商标侵权案中很少会进行调查和利益说明。这是因为如果商标侵权行为成立，责任审判（尽管可能会一直延续到诉讼结果出来之后）过后不久，法院通常会发出禁令。因为调查或利益说明听证会要过几个月才会举行，所以该禁令（或预料中的禁令）通常会促使当事人在听证会开始之前就把纠纷解决了。
因此，就商标侵权案的经济补偿金额在英国如何计算这一点，我们所获得的指导意见有限。如果判定侵权行为的依据并非侵权人将侵权品牌直接用于竞争产品，则适用这种案例的指导意见会更少。如果侵权品牌被用于竞争产品，导致消费者选购时产生混淆，则被告所获销售额可能是侵权行为未发生时商标所有人原本所能获得的销售额。因此，商标所有人将有权获得与因侵权行为而损失的销售额相当的适当补偿金额。类似地，如果商标所有人许可其他方使用其商标，例如许可商标用于商品推销，则确定损害赔偿额的适当依据就非常明了。这时，商标所有人获得的损害赔偿金应为商标所有人按照常规做法特许安排被告使用其商标时应收取的商标许可使用费。
复杂的损害
然而，商标侵权如今变得更加复杂，并且由侵权使用类似品牌造成的损害也更加难以量化。这种情况下，该如何对商标所有人进行经济补偿呢？
欧盟有关损害赔偿额的条例
欧盟《知识产权执法指令》第13条规定司法机关在确定损害赔偿额时：
• 应考虑到所有相关方面，例如负面经济后果，包括受害人遭受的利益损失以及侵权人获取的任何不正当利益，并且在相应案例中，应考虑经济因素以外的要素，例如侵权行为致使权利人遭受的道德偏见；或
作为(a)项的替代方案，在相应案例中，可以根据另外一些要素来设定损害赔偿金额，例如，赔偿金额不得少于侵权人请求知识产权所有者授权其使用相关知识产权时所应支付的使用费。
 
根据欧盟商标指令2008/95/EC第5(2)条的规定，如果商标所有人确定其商标在英国为“声誉商标”，则当被告在无正当理由的情况下使用了近似商标，并且不正当地利用了其商标的显著性或声誉，或者对其显著性或声誉造成损害时，侵权行为可以成立。对商标显著性造成的一种损害为：被告使用近似标志，导致人们可能会对原商标出处产生混淆，进而损害了原商标的基本区分功能。然而，也存在其他形式的损害，如通过削弱商标的独特性使其区分功能变弱（通常被描述为淡化），或使商标对其目标消费者不再那么具有吸引力（即丑化）。
传统的淡化可能会损害商标的基本功能（削弱了商标的独特性，从而使其基本或区分功能变弱）。在欧莱雅的香水商标侵权案中，欧盟法院(CJEU)解释说，当“商标的吸引力受损，尤其是因为第三方提供的商品和服务的特征和质量对商标的良好声誉有着负面影响时，丑化行为便是一种损害”。因此，丑化行为损害了商标的“投资功能”（通常也被称为“形象功能”）。
新的损害形式
然而，侵权行为造成的损害远远不止这些。对商标公认功能造成的其他新形式的损害可以视情况而定。例如，在Interflora商标案中，总法律顾问认可退化是对商标显著性或区分功能造成的相关损害。
不正当地利用某商标的显著性或声誉也相当于侵权。当侵权人力图将自己的冲突商标与具有良好声誉的商标联系起来，并以此获得不正当利益或宣传自己时，这种侵权行为经常会发生。换句话说，就是侵权人免费搭乘了被侵权商标已建立的声誉或形象的便车。在这种不正当竞争中，该如何对商标所有人进行补偿呢？
英国主要的知识产权侵权损害赔偿调查案例都是涉及专利侵权的，但是也已经被应用于评估商标侵权赔偿额。基本原则是：“计算损害赔偿额时要尽量保证该金额可以让受害人恢复到侵权未发生时的状态……评估该索赔时需要遵循两项基本原则：首先，原告有责任提供证据证明其损失额；其次，因为被告是过错方，所以应该对损害赔偿额进行公平评估，但目的是补偿原告而不是惩罚被告。”
原告如果无法提供证据证明被告侵权行为使其遭受的贸易或许可机会方面的损失，仍有权获得损害赔偿金，但获取赔偿金的依据是什么？在32Red Plc诉WHG (International) Ltd & Ors商标侵权损害赔偿额调查中，法院根据所谓的用户原则或协商损害赔偿额，采用了概念性专利费来评估损害赔偿额。法院如果依此评估损害赔偿额，则判给原告的赔偿金额将为其认定的假设性自愿许可方和自愿被许可方之间约定的被许可方使用许可方资产时所应支付的费用（被许可方如果不支付这笔费用，则等同于侵犯许可方资产）。
用户原则
然而，应该注意的是，在32Red案例中，双方当事人最终同意遵循用户原则进行损害赔偿额评估。几年前，上诉法院曾对“用户原则应该应用于商标所有人未许可其他方使用其商标的商标侵权损害赔偿案件中”这一点表示质疑。尽管如此，在 2010年，依此判决了商标侵权损害赔偿额的郡专利法院得出这样的结论：“原则上没有不应站在‘用户’角度确定损害赔偿额的理由”。由于协商损害赔偿额是适用于这类案例的最合理的出发点，因而希望这些质疑不会再出现。这一替代方法似乎是虚无缥缈的，或者做出的仅仅是名义上的判决。不过，很难说这一方法符合《知识产权执法指令》之要求，即知识产权侵权案件的补偿应“有效、适当且具有劝诫性”。
采用用户原则计算损害赔偿额
如果根据用户原则评估损害赔偿额，则法院会考虑以下几个方面：
• 计算的主要依据是，双方当事人在合理利用其各自谈判地位，并考虑到双方可用的信息以及设想的协商本该发生时的商业情境时，通过协商达成的赔偿金额。
• 通常，设想的协商都假定发生在侵权行为成立之日；
• 一方或双方当事人实际上是不可能同意做任何交易的，但这一事实并不影响对损害赔偿额的评估（即假定双方当事人愿意协商并通过合理的方式进行协商）；
• 另外也可以考虑其他一些相关因素，特别是原告推迟对其权利的主张；
• 被法院所认可的具有相关性的其中一个因素是“非侵权替代方案的（容易）获得性”。因此，这类替代方案的实际不可用性可能也必须具有相关性；
 
 
最终，法院判决的赔偿金额不会“与被告因侵权使用（存在争议的商标）而获得的利益或（原告）可能遭受的实际损失额完全不相称”。
当原告获得赔偿的原因是商标额外功能所受的损害（例如，投资或形象功能所受的损害）时，协商损害赔偿额似乎也是评估损害赔偿额时最合理的依据。Talksport和Eddie Irvine之间的纠纷为这种观点提供了支持。法院虽然承认这起纠纷是仿冒纠纷，但在判决损害赔偿额时，依据的是Talksport就未经Irvine同意利用其作为名人的声誉这一点与Irvine协定的费用。在该虚假代言案例中，法官很清楚“法律将证明原告对其声誉或商誉的专有权。它不会允许其他人如此利用商誉以致其独特性遭到降低、模糊或削弱”。法官也承认，一位名人的声誉可能会提高与其有联系的商品或服务的吸引力。未经名人同意而使用其声誉“是在利用吸引力（即声誉）……”就对商标的额外功能造成的其他形式的损害而言，也同样如此。法官所说的拥有声誉的名人同样可以说成是具有声誉的商标。上诉法院确认了法官关于责任的判决以及将用户原则作为损失赔偿额评估依据的适用性，但增加了判决的赔偿金额。
下面是其他一些用于评估这些更无形但确实存在的损害的赔偿额的方法：
• 损害赔偿额为商标所有人用以设计、注册和推销一个替代商标以使其吸引力与侵权行为首次发生之前原商标的吸引力一样“强大”所需的金额；或
• 损害赔偿额为补偿商标所有人的作为无形资产的商标或品牌之价值所遭到的损失所需的金额。
前一种方法需要营销专家提供证明，而后一种方法需要会计人员提供证明（有多种竞争品牌估值方法可以使用）。这两种方法虽然都被用于英国之外的其他司法管辖区，但在英国却几乎没有立足之地，且尚不清楚它们是否完全符合《知识产权执法指令》之规定。
利益说明
就评估损害赔偿额而言，利益说明的目的与调查的目的截然不同。如上所述，调查的目的在于确定原告的损失程度以及使原告恢复到侵权行为发生以前的状态。然而，利益说明的目的在于剥夺侵权人因侵权行为而获取的利益并将该利益转移给原告。
Cipriani商标侵权案例对知识产权侵权中利益说明的相关原则做了总结：
• 面对提出的索赔，用“类似利益可能是以非侵权方式获得的”这一说明应对是行不通的；
• 要说明的利益包括应计利益在内，如获得的收到付款的合法权利，即使该笔付款尚未支付；
• 如果某项单独利益是由许多因素导致的，且其中一些因素存在侵权性质，一些因素不存在侵权性质，则法院有必要进行分摊，以便粗略地计算出因侵权行为而获取的利益所占的比例，这样做也是比较适当的。
商标所有人担心被告的会计专家可以说服法院，使其相信被告并未因侵权行为而获得利益，反而因侵权行为而受到损失。这种担心是商标所有人通常会选择损害额调查的一个原因。当然，在计算侵权人获得的净收益时，法官可以扣除与侵权行为有关的直接成本以及由侵权行为招致的任何开支。不过，上诉法院目前已做出强调，禁止侵权人简单地将其一般开支的一部分分配给侵权活动，这一举措可能减轻了这种担忧。侵权人必须提供证据证明这部分开支确实是由侵权活动（例如销售侵权商品）所造成，否则不能合法予以扣除。
然而，需要确认因使用侵权商标而获得的那部分利益还意味着在大多数情况下，商标所有人可能会选择损害额调查，而不是利益说明。例如，如果一个冰淇淋生产商因使用与其竞争对手注册商标近似的品牌而被判定为侵权，那么其获得的利益中有几成是因使用它的品牌而获得的，又有几成是因使用该品牌出售的冰淇淋的质量（味道、形状、包装）而获得的？
法国和德国的情况
在法国，无需为责任划分和损害赔偿额判定各自举行一场听证会，所以在主审期间便会判决商标侵权损害赔偿额。法国法官在判决损害赔偿额上具有很大的自由裁量权；但在英国，赔偿金额无论多大，其目的都在于进行补偿，而不是进行惩罚。
此外，和在英国一样，商标所有人可以获得利益损失补偿，这些利益是其在未发生侵权行为时通过自己进行销售原本可获得的，或者是其在未被剥夺许可他人使用其商标的机会的情况下原本能获得的。与英国的情况不同，法国法院经常会依据所谓的道德偏见来裁定损害赔偿额，即根据商业干扰或偏见来评估损害赔偿额。在英国，商标侵权案中尚未出现过依据道德偏见进行裁定的情况。
在法国，法院虽然在评估损害赔偿额时偶尔会将被告的不正当利益纳入考虑范围，但不会判决进行利益说明。
德国的法院在评估商标侵权案件的赔偿金额时，可能会采取下列三种方法之一：
(a)     转移被告获得的利益；
(b)     假设一项许可使用费；或
(c)     赔偿受害人实际遭受的损失；
与英国的情况不同，(b)和(c)不可以同时使用。也就是说，(c)被用于被告在与原告展开竞争的市场中进行侵权销售的情况，而(b)用于被告进行其他侵权销售的情况。
同样与英国的情况截然不同的是，德国法院在设定商标侵权案件的赔偿金额时，很少采用补偿受害人实际遭受的损失这种方法。这是因为德国法院需要严格的证据以证明侵权行为确实造成了原告所声明的实际利益损失，而这通常是很难确定的。和英国不同，德国不存在“因为被告是过错方，所以应该对损害赔偿额进行公平评估”这一原则。
就(a)项的转移不正当利益而言，被告无权扣除其无法证明与侵权产品销售有直接关系的开支或其他成本。因此，这一方法通常是德国法院比较青睐的方法。
展望未来
对如今已被公认为受CJEU保护的商标的额外功能（广告、通信和投资功能），英国法院仍存质疑。英国法院在确认对这些额外功能造成的损害时，往往还考虑让人产生混淆的可能性以及对基本功能的损害，而非仅仅根据某个单独的依据。正因如此，在英国，当声称的唯一损害形式是对商标额外功能造成的损害时，损害额调查听证会可能需要过一些时日才会举行。
有趣的是，在德国，法院会通过提高假设性许可证的专利费税率来设定对商标声誉造成的损害的赔偿金额。如果许可人准备授予的许可证有可能会损害其商标的形象或显著性，则其会想要获取更多的赔偿金。因此，假设一个专利费税率有所提高的许可证也可以成为英国法院用来判定商标所有人所获赔偿额的可接受的方法，这种方法适用于不存在商标混淆可能性但存在商标淡化或丑化的案件。