专利质量的司法控制
 来源：法律教育网
关键词: 专利质量，伯克，莱姆利方案，专利权效力，权利要求解释
内容提要: 专利申请量和授权量急剧增长，大大超出产业的创新规模，使专利权的质量备受质疑。在不同的专利改革方案中，伯克-莱姆利方案强调法院在控制专利质量方面的作用，并认为它最具效率。我国法院在侵权之诉中以不侵权抗辩为手段，以权利要求的解释为媒介，间接处理专利权效力争议，扩大了法院审查专利权效力的权力，是中国版的伯克-莱姆利方案。当然，法院间接处理专利权效力的范围应限于明显无效的情形。这一路径为最高人民法院的判例所确认，也为专利法上现有的技术（设计）抗辩所承认。此外，法院依行政诉讼法审查专利效力，处理的数量远远少于有效专利、民事争议以及适用专利无效宣告行政程序的数量，故有必要予以提升。
问题的提出
我国《专利法》于1984年颁布，人们未曾料到，这部法律在中国的经济生活中会产生如此重要的作用。三十年后，中国专利的年申请量达到两百多万件之巨、累计有效专利数量达到三百万件之多。[1]2011年，中国国家知识产权局的专利申请受理量超过美国专利商标局，成为世界上最大的专利局。[2]
随着专利申请数量和授权数量的快速增长，专利质量却并未同步增长。大量涌入专利审查部门的专利申请案，并不直接体现为产业创新的爆发式增长。多数专利的价值低于专利申请和维持的费用。[3]还有大量专利不符合专利法所要求的新颖性、创造性、实用性和公开充分性等条件。人们将这些本不应授权的专利称为 “问题专利”，指责它们带来了专利制度的多重不确定性，并使得基于专利的商业模式变得决策困难和风险巨大。[4]
在我国，专利质量备受指责，并成为媒体报道的话题，有关垃圾专利、中国专利80％是“垃圾”之类的报道与评论比比皆是。[5]一篇标题为《“垃圾专利”泛滥》的文章举了一个例子：“‘中国科研最牛高校’是哪一个？答案出人意料：山东x x职业技术学院！原因是该校专利拥有数量达300多项，高居全国之首。但后经调查发现，原来是该校老师因评职称压力，纷纷去莱芜市专利技术服务中心购买专利，只要交上800块钱，就可以拿到一张盖了‘公章’的专利证书。噱头下的真相，乍听令人捧腹，但之后便是苦涩，因为上述事例只是我国令人堪忧的专利现状的一个缩影。”[6]
另一篇标题为《谁在制造垃圾专利？》的文章也举了一个类似的例子：“一位医药公司研发人员在某论坛上讲述了自己的亲身经历。该研发人员所在的实验室曾同时申报了6个专利，用他的话说就是：‘由于听从了专利代理人的建议，我们申报了6项专利。然而这6项专利其实没有太大的区别，实质上是从一项技术衍生出来的，只是在某个工艺步骤上做了可有可无的变化。’”[7]
专利制度日益成为知识经济时代最重要的竞争工具，而学者、立法者、专利审查部门、产业实践者，乃至专利权人，却都不满现在的专利制度。有人甚至宣称， “专利制度危机重重，在加强专利保护方面所达成的共识已经瓦解。”[8]也有人批评专利制度已经失灵，它正在不断制造垃圾专利和法律上的不确定性，这将阻碍和威胁创新活动。[9]专利危机或专利失灵的表现多种多样，[10]但其主要症结和解决之道在于：如何才能保障专利权的质量？
一、伯克-莱姆利方案及其中国难题
已有保障专利质量的解决方案主要是从两个方面出发。
第一类解决方案主张改革专利审查制度以保障专利质量。主要的观点有：“1．强化专利审查部门的职责。主张雇用更多审查员，提高审查员的薪水以吸引优秀人才，以及扩大现有技术数据库。2．完善专利授权的程序。或者主张应发挥授权前异议程序的作用，因为竞争者能够利用它在授权之前向专利审查部门公开现有技术。或者强调专利无效程序，允许竞争者在授权之后向专利审查部门递交新的现有技术文献。”[11]国家知识产权局扩大了专利审查员的队伍，在广州、苏州等地分设五家专利审查协作中心，招聘大量的专利审查员，以应对如潮水般涌入的专利申请案。《美国发明法案》也改进了美国专利审查的程序，试图改善专利授权质量。
第二类解决方案强调法院对专利质量的控制和最后保障作用。该类方案中的极端观点是，专利法应“采取注册制度，而非现在的审查授权制度；即应该由市场来挑选合格专利”。[12]但伯克教授和莱姆利教授提出了另外的解决方案（简称“伯克-莱姆利方案”）。他们认为，应该发挥法院监控专利质量的作用，而不是加强专利审查部门的审查力度。其主要理由是：单一的专利制度不能应对今日高度细分的技术产业的创新需求；解决方案不是将专利制度建立在以细分产业为对象的基础上，应以标准性法律而非具体的规则性法律来满足不同产业的需求；只有法院，而非国会或专利审查部门，才堪当此任。[13]
伯克-莱姆利方案还有另外一个重要的支撑要素，即专利质量控制的效率。这是他们主张维持现有的专利审查制度、质疑通过投入大量资金来改变专利审查部门的主要结构以优化审查质量的主要理由。早在十多年前，莱姆利教授的研究就已经揭示，绝大多数专利从未在诉讼或许可实践中被使用。他指出，仅约1.5％的专利曾经涉及诉讼，其中，将近半数的专利最终被法院宣告无效；也仅有约5％的专利曾经为获得许可费之目的而被专利权人许可实施。[14]因此，相对于专利行政部门的审查程序而言，通过司法来提高专利质量，只需法院审理少数涉诉专利案件就可以控制所有专利的质量，它降低了专利评估的费用和时间，更具有效率。
这一理由大体上符合我国实际。表1列举了我国近四年的专利权数与涉案专利数。例如，截至2011年12月底，经国家知识产权局授权并维持有效的专利共计274万件，但本年度仅有7819件一审专利民事案件，654件一审行政案件，无效宣告请求也仅有2749件，即使不考虑无效宣告请求与专利行政案件存在一定的重复性，涉及争议的专利都不到专利总数的0.41％。如果按照本年度的授权量来计算，涉及争议的专利也不到授权总数的0.92％。当然，这一估算存在一些漏洞。从静态来计算某年度涉案专利，忽略了过去或将来年度中可能会发生的诉讼。考虑到这些因素，涉案专利的数量将会增多。但是，现有研究表明，价值较高的专利权会重复涉诉。[15]我国尚未建立系统的案例数据库，无从统计各年度重复涉诉的专利，但它无疑会部分抵扣可能增高的涉案专利数量。因此，大体可以断定，莱姆利教授的研究结论是符合我国实际的。
表1 中国专利与涉诉量（件）
┌──┬────┬────┬────┬────┬──────┬────────┐
│年份│申请量 │授权量 │一审民事│一审行政│无效宣告请求│发明专利审批时间│
├──┼────┼────┼────┼────┼──────┼────────┤
│2012│2051000 │1580000 │9680 │760 │2941 │22.6月 │
├──┼────┼────┼────┼────┼──────┼────────┤
│2011│1633000 │1217706 │7819 │654 │2749 │22.9月 │
├──┼────┼────┼────┼────┼──────┼────────┤
│2010│1222286 │814825 │5785 │551 │2411 │ │
├──┼────┼────┼────┼────┼──────┼────────┤
│2009│976686 │581992 │4422 │688 │2247 │ │
└──┴────┴────┴────┴────┴──────┴────────┘
数据来源：国家知识产权局：《中国知识产权保护状况》（2009-2012年）
莱姆利教授的研究还表明，即使加大专利审查力度，也难以保障专利质量。[16]这是因为法律规定的专利审查机制鼓励审查员授予更多专利，而不是驳回专利申请案。驳回专利申请将给专利审查员带来更多的工作，这是因为，他必须提供驳回理由，并将在随后多个程序中与申请人进行多轮沟通；相反，如果授予专利权的话，对专利审查员而言是“案结事了”。此外，面对大量涌入的专利申请案，专利审查员在一至两年的时间内，总计仅有18个小时来评估一项专利申请案， [17]包括检索现有技术、评估专利申请案与现有技术的关系、与专利申请人或代理人之间的多次交流以及撰写各种文件。
这一论断也基本符合我国的实际。从表1所示的公开数据来看，我国专利申请案的驳回率是比较低的。尽管以发明专利的授权量与实质审查量来估算驳回率，不尽准确，但也是大体可信的。例如，以2012年发明专利的授权量（21.7万件）与实质审查量（34.5万件）来估算，其驳回率约为37.1％，这一数据比美国的驳回率（约25％）要高，但专利审查的激励机制却是相似的。
专利审查员的收入常常采取基本薪酬加计件的方式来计算。虽然有质量监控机制来评估审查员的工作，但专利审查员更倾向于授予专利权。因为驳回申请案时，往往伴随着申请人的答辩、申诉，带来大量相应的工作，不符合专利审查员的最佳利益选择。曾经有专利审查员抱怨，因驳回某一“民间发明家”的专利申请案而被其纠缠不清，耗费大量时间。[18]同时，考虑发明专利审批所花费的平均时间（平均22.6个月），2012年的发明专利实质审查量（34.5万件）与 2010年的发明专利申请量（39. 1万件）相比，专利审查的延误并不严重。此外，通过增加专利审查员的方式来解决审查员与申请量的矛盾，会增大专利制度运行的社会成本，而不会改变专利审查的激励机制。
综上所述，虽然加大专利审查力度以改善专利授权质量的做法是有价值的，但是伯克-莱姆利方案属于更具效率的改革建议，也基本符合中国的专利实践。该方案强调法院对专利质量的控制，能够获得美国专利法律制度体系的支持。在美国，地区法院可以在诉讼中宣告专利无效，宣告专利无效的诉讼既可以是专利侵权之诉，也可以是确认不侵权之诉。
与美国法院在专利实践中的主导地位不同，我国专利行政机关所起的作用远远大于法院。[19]专利法第二次修订之前，专利复审委员会对实用新型和外观设计专利权的处理甚至具有终局性。在中国，专利授权行为被视为行政行为，而专利侵权行为属于民事行为；两者发生的纠纷诉讼分属《行政诉讼法》和《民事诉讼法》所调整、规制。其中，司法对专利授权行为的效力进行审查，为《专利法》所明定，但依《行政诉讼法》的规定，只有国家知识产权局所在地的北京市第一中级人民法院（一审）和北京市高级人民法院（二审）有权管辖，其他法院不得审理。作为民事纠纷的专利侵权之诉，受理法院不得处理专利权效力的争议。而且，在专利侵权之诉中，即使被告主张已经针对涉案专利启动了无效程序，对于发明专利或经过无效程序而维持有效的实用新型或外观设计专利，法院可不予中止审理。 [20]
如果专利无效的争议不能通过专利侵权之诉来处理，则伯克-莱姆利方案对专利质量的监控效果就会打折扣。我国法律规定由北京的两级法院集中处理专利无效争议，固然有利于法律标准的统一，但对于主张无效的当事人来说，并不公平。首先是诉讼不便利。中国幅员辽阔，如果远在海南的双方当事人对专利权效力产生争议，只能去几千里之外的北京进行诉讼，明显不便利。其次，伴随诉讼不便利的是，当事人为诉讼所付出的成本明显提高。第三，由于专利无效诉讼以国家知识产权局为被告、以专利权人为第三人，主张专利无效的当事人处于不利的诉讼地位。
伯克-莱姆利方案要在中国发挥其作用，必须解决的根本问题是：法院如何在专利侵权之诉中处理专利无效争议？或者说，法院以何种理论路径和制度依据在专利侵权之诉中监控专利质量？
二、实施伯克-莱姆利方案的制度依据
为了让人民法院在专利侵权之诉中一并处理专利无效争议，有必要在理论和制度上对专利授权行为重新定性。例如，将专利授权行为视为司法性行政行为。依该观点，发明人申请专利，是引发专利审查部门进行确权审查的意思表示，其性质属行使民事权利的行为。“相应的，专利授权行为在本质上是属于根据权利人的申请而为的一种司法性行政行为。即专利审查部门以中间人的身份，依照一定的程序，确认申请人对符合专利法规定的发明创造享有独占权，它裁定了专利权人和社会公众及其竞争者之间的利益归属。”[21]
这就突破了行政法上关于行政行为的一般理论，还牵涉到专利行政保护等系统性的制度安排，未必能获得专利行政主管部门的认同。同时，也不得不承认，一般的法院缺乏足够的专利法专门人才，也缺乏其他结构性资源（如审查档案材料等），这些限制了它们处理涉及复杂技术的专利无效案件的能力。处理专利无效争议历史悠久的美国地区法院都存在这样的局限性，[22]遑论缺乏经验的我国法院。
那么，伯克-莱姆利方案在中国水土不服吗？如果处理专利侵权之诉的人民法院不能一并解决专利无效的问题，似乎只能通过完善专利授权的行政审查来保障专利质量。国家知识产权局快速扩大专利审查员的队伍，就是这一观点的体现。然而，由于专利授权之后允许人们质疑专利权的效力，提高专利授权的质量并不能降低专利无效程序带来的社会成本。要避免这些成本，就只能整体上废除所有授权后专利无效的程序，无论是通过司法程序，抑或是专利审查部门的行政程序，或者其他程序。[23]
但是，这种建议更不可行，因为它既不符合TRIPS协议等国际条约所要求的司法终局裁决，也不符合专利审查实践：面对涌入审查部门的大量专利申请案，专利审查部门不可能杜绝问题专利的产生。故而，莱姆利教授的结论依然是成立的，其结论建立在以下客观事实基础之上：专利申请案将在巨额基数的基础上持续增长，但绝大多数专利并无重要价值；专利审查员缺乏足够的动力驳回申请案，也无足够的资源彻底检索现有技术；如果要校正专利审查员的激励机制，则用于每项专利审查的费用将急剧上升，考虑到专利价值的现状，这样的投资并不具有效率。[24]
伯克-莱姆利方案强调司法应对专利危机的作用，不意味着要废除专利实质审查，因为对专利申请案的实质审查乃是历史经验的总结。在1793年至1836 年之间，美国专利法对专利申请案采取登记制度，但被认为产生了极其混乱的后果。1836年美国参议院的立法报告指出：“登记制度使得整个国家都窒息在专利垄断之下。因为专利权可能侵入他人垄断权的所有方面，诚信的专利权人备受困惑和难堪。……因为没有适当的干预措施和专利权之间互相冲突，导致诉讼激增。……在堆满发明模型的房子里复制专利机器是不常见的，但对其稍加改变便另行申请专利却是屡见不鲜。”[25]
伯克-莱姆利方案没有否定专利审查部门的地位和作用，只是更强调法院监控专利质量的功能。不同于美国地区法院有权裁决专利无效，我国要加强司法对专利质量的监控，必须考虑到法律对专利授权行为定性的现状。在我国，专利授权行为被定性为具体行政行为，同时，基于《行政诉讼法》属地管辖的规定，除上述北京两级法院之外，其他法院要拥有裁决专利权无效争议的管辖权，目前尚无法律依据，通过修改法律来改变这一现状，似乎是纸上谈兵。
那么，伯克-莱姆利方案怎样才能融入到中国专利法实践之中？答案是：在专利侵权之诉中，法院可以通过被控侵权人主张的不侵权抗辩事由，对专利权的效力予以间接处理。
一般来说，被控侵犯专利权的被告有两项重要的抗辩事由。其一，被告最常用的抗辩事由是，被诉侵权的产品未落入专利权的保护范围，即不侵权抗辩。它或者不属于专利权利要求所涵盖的技术方案，或者属于法律明文列举的不侵权事由，如《专利法》规定的权利穷尽、临时过境、私人性使用等。其二，被告最彻底的抗辩事由是质疑专利权的效力，主张专利权不符合授权条件。专利授权条件大体上包括三类：一是确认发明值得授予专利权的原则，主要包括新颖性、创造性、实用性（第22、 23条），这也是最常见的无效事由；二是确保申请人已经向社会充分公开发明的原则，它具有公开、公示之目的，包括可实施性（第26条第3款）、合理支持和权利要求确定性（第26条第4款）以及修改不超范围（第33条）；三是确定《专利法》保护客体的范围，《专利法》不保护抽象概念或自然规律（第2条），也不保护法律明确禁止的发明（第5、 25条）。
不侵权抗辩与专利权无效抗辩是被告援引的两类不同且独立的抗辩事由。在我国，前者在专利侵权之诉中可由被告援引，后者仅能通过专利无效程序来解决，即：先经专利审查部门的无效宣告程序，对其决定不服的，再经行政诉讼程序解决。可见，两类抗辩事由所适用的程序、关注的焦点都不相同。不侵权抗辩事由需要比对专利权保护的技术方案与被控侵权产品或方法的技术方案。而专利无效程序的焦点是被质疑的专利技术方案与申请日以前现有技术的比较，至于被控侵权产品或方法是否落人专利权保护范围，则无关紧要。此外，专利无效程序既可由被控侵权的被告启动，也可由任意第三人启动，但不侵权抗辩事由仅能为被告所援引。
尽管不侵权抗辩与专利权无效抗辩具有上述不同，但两者之间并不存在不可逾越的鸿沟。实际上，两者具有重要的关联之处，即两者都取决于专利权保护范围的界定，也就是取决于如何解释专利权利要求（patent claim）。[26]
一般认为，界定专利权的任务是由专利申请文件中的权利要求来完成的，它在理论上常常等同于土地所有权的“四至”标桩，其重要性被美国1952年专利法的主要起草者、著名法官李奇（Giles S. Rich）形容为：“（专利）博弈的名字是权利要求。”[27]从程序上看，为了获得专利权，发明人需要创造出说明书所描述的实施例，然后通过权利要求来主张排他权的范围。权利要求的撰写有两个限制：一是不能覆盖现有技术，二是必须得到说明书的合理支持。这两者均体现了专利权保护范围应该与发明人的技术贡献相符合。
判断是否侵犯专利权，通常情况下，第一步应该确定专利权的范围，而专利权范围的界定往往从解释权利要求所使用的语言出发。第二步，将被控侵权技术方案与专利权利要求保护的技术方案进行比对。如果落入权利要求划定的技术方案范围之内，则构成侵权；否则，就不构成侵权。
相似地，判断发明是否可授予专利权，首先要确定申请人所希望保护的技术方案。质言之，判断申请案是否具有可专利性，是从解释权利要求所使用的语言出发的。[28]要判断申请案是否符合新颖性和创造性，就必须从解释权利要求出发，先确定希望保护的技术方案，再将其与现有技术进行比对。[29]要判断申请案是否向社会公众充分公开了发明创造，同样要解释权利要求，并将其保护的技术方案与说明书的描写相比对。申请案是否属于专利权保护的客体，必须先确定申请人要求保护的技术方案为何物，因而同样要对权利要求进行解释。
权利要求的解释架起了专利无效抗辩与不侵权抗辩的桥梁，为法院在专利侵权之诉中审查专利权效力提供了制度依据和理论基础。质言之，法院在专利侵权之诉中为确定专利权保护范围，对权利要求予以解释时，可以将专利权效力纳入解释的考虑因素之中。
这并非空穴来风，而确有法理和实践依据。因为法院在解释权利要求时，必须遵守的基本原则是，权利要求解释的结果不得使专利权无效。[30]在日本，专利权效力的争议也属行政审判的范围。在侵权之诉中，日本法院最初一概不涉及专利权无效事由的问题；但后来朝着越来越广泛地对其予以审理的方向发展。正如日本最高法院的判例所指出的那样，“确认权利范围的审判是以专利权有效为前提的……为了界定授予专利权的发明的保护范围，必须考虑申请时的技术水准。实际上，专利权只授予具有新颖性的工业发明，发明中包含的公知技术不是新颖性的发明，不属于专利权的范围。”[31]
法院不仅在专利侵权之诉中可以将现有技术排除出专利权的保护范围，而且在权利要求的解释中，也可以考虑公开充分性条件和客体条件，将不符合授权条件的专利权保护范围予以限缩，从而宣告被控侵权的产品或方法并未落入保护范围。此时，不侵权抗辩与无效抗辩就做到了无缝衔接。
三、司法在民事诉讼中间接处理专利权的效力
通过权利要求解释的方式来间接处理专利权的效力，不是纸上谈兵式的理论推演，而是我国法院的实际选择，也为《专利法》第62条规定的现有技术（设计）抗辩所承认。
（一）通过权利要求的解释间接评价专利权的效力
2013年4月23日，最高人民法院发布2012年十大知识产权创新性案例，其中包括在侵权之诉中对专利权效力予以间接处理的判例。在柏万清与成都难寻物品营销服务中心、上海添香实业有限公司侵害实用新型专利权纠纷申请再审案（简称“柏万清”案）中，涉案专利权利要求书的撰写存在明显瑕疵，对于专利权利要求1中技术特征“导磁率高”的含义，涉案专利说明书没有界定，本领域技术人员根据涉案专利说明书，难以确定涉案专利中所称的导磁率高的具体含义；也没有证据表明本领域技术人员对于高导磁率的含义或者范围有着相对统一的认识。因此，“结合涉案专利说明书、本领域的公知常识以及相关现有技术等，仍然不能确定权利要求中技术术语的具体含义。”[32]
根据《专利法》第26条第4款的规定，“权利要求书应当……清楚、简要地限定要求专利保护的范围。”这是专利无效的重要事由。但是，该案被告并未据此启动专利无效宣告程序，而是主张不侵权抗辩。其抗辩理由有二：第一，被诉侵权产品没有落入涉案专利权的保护范围；第二，在涉案专利之前已有防辐射服技术，被告实施现有技术，不属于侵权行为。最高人民法院支持了被告不侵权抗辩的主张，因为“不能确定权利要求中技术术语的具体含义，无法准确确定专利权的保护范围，也无法将被诉侵权技术方案与之进行有意义的侵权对比。因此，对于保护范围明显不清楚的专利权，不应认定被诉侵权技术方案构成侵权。”[33]
最高人民法院指明“柏万清”案的创新意义在于，合理强化民事程序对纠纷解决的优先和决定地位，促进民行交织的知识产权民事纠纷的实质性解决。[34] 在专利侵权之诉中，法院虽然不能明确宣告专利权无效，但专利权无效的事由是法院确定专利权保护范围的重要依据，法院可以在不对专利权的效力作评价的前提下，认定被诉侵权技术方案未落入明显不符合授权条件的专利权保护范围之内；当事人则可以通过不侵权抗辩来实现专利无效的法律后果。
除了“柏万清”案体现的权利要求不确定性外，公开充分性条件、可实施性条件、合理支持条件等，都是专利无效的重要事由。法院以权利要求不确定为由，认为不能准确确定专利权保护范围，从而支持被告的不侵权抗辩。如果权利要求书清楚、准确地界定了专利权的保护范围，但说明书的描写与权利要求的范围并不一致（合理支持条件或者修改超范围），或者发明创造所属技术领域的普通技术人员通过阅读说明书对发明创造的描写而不能予以实施（可实施性条件），法院又将如何确定专利权的保护范围呢？
在无锡市隆盛电缆材料厂、上海锡盛电缆材料有限公司与西安秦邦电信材料有限责任公司、古河电工（西安）光通信有限公司侵害发明专利权纠纷申请再审案（简称“秦邦”案）中，最高人民法院运用权利要求解释的方式来限制专利权保护的范围，认定被诉侵权技术方案未落入专利权保护范围。涉案专利权利要求1的技术特征之一为“使塑料膜的表面形成0.04～0.09mm厚的凹凸不平粗糙面”，法院认为其含义是清楚、完整的。说明书对该技术特征未作特别界定，但实施例所用塑料膜的厚度分别为0.04mm、0.09mm和0.07mm。法院认为，对权利要求1中“使塑料膜的表面形成0.04～0.09mm厚的凹凸不平粗糙面”这一表述，本领域普通技术人员在阅读权利要求书和说明书之后，难以形成它实际上应为“塑料膜厚度为0.04～0.09mm”的认识。法院进一步宣称：“当本领域普通技术人员对权利要求相关表述的含义可以清楚确定，且说明书又未对权利要求的术语含义作特别界定时，应当以本领域普通技术人员对权利要求自身内容的理解为准，而不应当以说明书记载的内容否定权利要求的记载，从而达到实质修改权利要求的结果，并使得专利侵权诉讼程序对权利要求的解释成为专利权人额外获得的修改权利要求的机会。否则，权利要求对专利保护范围的公示和划界作用就会受到损害，专利权人因此不当地获得了权利要求本不应该涵盖的保护范围。当然，如果本领域普通技术人员阅读说明书及附图后可以立即获知，权利要求特定用语的表述存在明显错误，并能够根据说明书和附图的相应记载明确、直接、毫无疑义地修正权利要求的该特定用语的含义的，可以根据说明书或附图修正权利要求用语的明显错误。但是，本案中的权利要求用语并不属于明显错误的情形。” [35]
虽然“秦邦”案中被诉侵权方法技术方案与实施例具有相同性，但最高人民法院最终认定，被诉侵权技术方案并未落人专利保护范围。因为说明书（实施例）未能充分支持权利要求，涉案专利属于无效的专利权。法院坚持权利要求的字面含义，将实施例排除出专利权保护的范围。
法院之所以能够通过权利要求的解释而审查专利权的效力，是因为权利要求解释规则本身具有复杂性。权利要求的解释通常从权利要求所使用的语言出发。除非专利申请人对其赋予了特殊的含义或者明显否定了该术语的通常意义，权利要求中的术语须依其常用、普通的意义来解释。除了术语本身的含义，权利要求还往往依据说明书的书面描述和专利申请过程中的文献予以解释。只有当内部证据不能实现权利要求的解释时，外部证据才可予以运用，但仍不得改变权利要求所使用语言的含义，或与其相矛盾。具体而言，权利要求的解释规则包括：权利要求解释的结果不得使专利权无效，不得排除优选的实施例，适用禁反言原则时的限缩解释优先于扩张解释，权利要求的技术特征具有不同的保护范围，权利要求的术语在整个专利文献中应该含义一致，不得依说明书或专利申请过程中的文献来限制权利要求的范围。[36]
然而，专利权利要求的解释规则之间存在抵牾之处。例如，专利说明书用于权利要求的解释，常会产生互相矛盾的结果。假设某一项专利权利要求所保护的是 “伤口处置的一种方法”。“伤口”可以包括所有的身体损害，范围非常宽泛；而说明书只公开了处置上肢皮肤伤口的方法。依此，该权利要求保护的范围是所有的身体损伤，还是仅限于“皮肤伤口的处置”，或者是仅及于更窄的“上肢皮肤伤口的处置”？[37]在“秦邦”案中，如果将实施例用于解释权利要求的范围，则因包括现有技术将导致专利权无效；但将实施例排除出专利权保护范围，又违背了“不得排除优选实施例”的规则。
尽管权利要求解释规则的复杂性给法院带来了适用上的困惑，但也为法院在专利侵权之诉中处理专利权效力提供了政策工具。最高人民法院通过判例明确表达此种政策性导向，各级法院可以在评估专利权效力的基础上，以权利要求解释的方式来界定专利保护范围，从而实现间接处理专利权效力的效果。
（二）通过现有技术（设计）抗辩间接处理专利权的效力
其实，当“现有技术（设计）”抗辩为2008年修订的《专利法》第62条明确规定时，法院在民事诉讼中评估专利权效力的权限就得到了立法的承认。如果被控侵权的技术方案落入了专利权保护的范围，同时又属于现有技术（设计），则本身就表明专利权因不具有新颖性而将被宣告无效。法律规定现有技术（设计）抗辩，其重要的原因是现行专利无效程序所需时间长、花费大，不利于诉讼的快速解决。
新颖性的判断既包括现有技术（设计），还包括抵触申请。前者是指申请日以前在国内外为公众所知的技术（设计）；后者是指没有任何单位或个人就同样的发明创造（外观设计）在申请日以前向专利行政管理部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。[38]故法定的现有技术（设计）抗辩不包括抵触申请的情形。问题是，在出现抵触申请时，被告可否主张现有技术（设计）抗辩？
在李健开与黄泽凤侵犯外观设计专利权纠纷案中，被告提交了名为“网板折叠圆桌”的对比文件，据此进行现有设计抗辩。广东省高级人民法院认为，被告提交的对比文件为网板折叠圆桌的外观设计，“该外观设计专利的申请日在涉案专利申请日之前，上诉人可以援引该证据比照现有设计抗辩制度进行不侵权抗辩。”“将被诉侵权产品与对比文件中外观设计产品相对应的部分相比对，两者不存在实质差异，属于同样的外观设计，被诉侵权产品使用了申请在先的设计方案，被告无需承担侵权责任。”[39]
司法扩张现有技术（设计）抗辩适用的范围，旨在评价专利权的效力，因此，现有技术（设计）抗辩范围逐步扩张，由新颖性评估扩张到对创造性的判断。如果被控侵权的技术方案与现有技术（设计）相比，不尽相同，但可构成等同，是否仍属于现有技术（设计）抗辩的范围呢？在这里，是否属于现有技术（设计）的等同技术（设计），涉及的是创造性判断，而非新颖性判断。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第14条规定：“被诉落人专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。”《专利法》上新颖性与创造性的判断标准不同，后者可以综合多份现有技术（设计），而前者只能使用一份现有技术（设计）进行对比。[40]但是，如果专利系多项现有技术（设计）的简单组合，被告也可援引现有技术（设计）抗辩。北京市高级人民法院《专利侵权判定指南》第125条规定：“所属技术领域的普通技术人员认为被诉侵权技术方案是一项现有技术与所属领域公知常识的简单组合的，应当认定被诉侵权人实施的技术属于现有技术，被诉侵权人的行为不构成侵犯专利权。”第128条对现有设计抗辩有同样规定。
（三）小结
综上所述，法院在专利侵权之诉中处理专利权效力问题，可以通过权利要求的解释这一路径予以实现。当权利要求不确定，以致无法确定专利权保护范围的，可认定被控侵权的技术方案不侵权；当权利要求清楚、完整，普通技术人员可以确定专利权保护范围，但如果不能得到说明书的支持，或者通过阅读说明书而不能实施发明创造的，则应采限缩解释的方式，将相应的技术方案排除出专利保护的范围。当涉案专利不具有新颖性或创造性时，法院可以扩张适用现有技术（设计）抗辩，认定被控侵权的技术方案不侵权。
四、司法在行政诉讼中直接审查专利权的效力
不论在任何法域，专利权效力争议的终局裁决均由法院作出。在美国，地区法院可裁决专利权的效力，而我国法院只能依《行政诉讼法》来直接处理专利无效争议。
在我国，专利无效诉讼实质上由专业化的特别法院（北京市第一中级人民法院知识产权庭）初审，并由经验丰富的上诉法院（北京市高级人民法院知识产权庭）负责二审。专业法院处理专利无效争议，避免了一般法院裁决的局限性。但是，如表1所示，我国每年受理的专利行政诉讼一审案件仅在500至800件之间。事实上，该数据既包括无效争议诉讼案件，仅北京的相关法院有管辖权；又包括因行政机关查处侵犯专利权所引发的行政诉讼，全国各级法院都有管辖权。相较于有效专利（近300万件）而言，其数量微乎其微。这表明，在我国，通过司法来直接监控专利质量的作用并不明显。
虽然法院间接处理专利权效力具有监控专利质量的作用，但它解决的只是当事人之间关于专利权效力的争议，并不能取代专利无效程序的价值。专利无效程序直接关涉专利质量。然而，大量专利权效力的争议并没有进入司法审查阶段。究其原因，在于竞争者（潜在的侵权人）本就缺乏足够的动力启动专利无效程序。专利无效具有公共产品的特性，潜在地面临集体行动的困境。如果当事人成功地使得专利权被宣告无效，则会产生搭便车的后果。因为诉讼成本由当事人承担，而所有同业竞争者都将获得专利无效后的收益。在此情况下，有可能启动无效程序的竞争者的最好选择是将无效信息留为己用，只有在直接被诉侵权时才加以使用。[41]
被控侵权人仅在侵权之诉中使用专利无效的信息，既可实现其进入市场的目标，也可借用专利权的排他效力而排除竞争，因为在被宣告无效之前，它与有效专利一样享有排他效力。医药市场就是典型。通常而言，医药专利保护的范围与实际销售的产品具有一致性，对药品的改进很可能表现为新药的发明。[42]这意味着，如果一项医药专利被宣告无效，将为所有仿制药进入市场扫清障碍，最终形成该药品市场的充分竞争。据美国联邦食品药品管理局的研究，如果仅有一家仿制药商进入市场，其提供仿制药的价格将是品牌药的94％；如果有两家仿制药商进入市场，仿制药价格将降至品牌药的52％；如果超过5家仿制药商进入市场，仿制药价格将低于品牌药的30％。[43]美国发生在医药专利领域的反向支付协议，是专利权人在不侵权确认之诉中向仿制药商（竞争者）支付费用而终结诉讼，目的就在于换取后者不去质疑专利权的效力。[44]在其他产业，一项产品可能受多项专利保护。竞争者在专利侵权之诉中主张不侵权抗辩，可使当事人之间容易达成交叉许可、专利联营或其他合作协议，被控侵权人和专利权人将共享专利垄断的好处。[45]
在我国，只有少量的专利被质疑为无效；即使如此，专利无效争议的绝大部分案件并未进入司法程序。如表1所示，专利复审委员会依专利无效宣告程序处理的争议（2200至2900余件）中，只有不到四分之一的案件（500至800余件）寻求司法的终局裁决。可能的原因是，我国法院在专利无效诉讼判决中对专利复审委的否定率极低；[46]更深层的原因还可能包括专利无效诉讼中双方当事人所拥有的资源不平等。如前所述，专利无效诉讼中的被告为专利审查的行政机关，作为利害关系人的专利权人也会积极参与。
在伯克-莱姆利方案中，专利无效程序对于确保专利权质量具有重要意义。无论是法院对专利无效争议的处理，还是专利复审委员会对专利无效的宣告，都具有保障专利质量的价值。如何激励竞争者启动专利无效程序？不同的解决方案有一个共同点：为启动专利无效程序的申请人提供奖励。[47]当然，具体的奖励方案并不相同。例如，美国1984年通过的《药品价格竞争与专利期补偿法案》规定，仿制药商如果成功地使药品专利被宣告无效，它将享有 180天的市场专有权。虽然该规定存在一些漏洞，但有学者认为，它可以适用于所有类型的专利，为竞争者启动无效程序提供激励。[48]
该制度具有移植的价值。当然，也要用好我国《专利法》上激励人们启动专利无效程序的制度。《专利法》第65条规定，侵犯专利权的被告所承担的赔偿数额，确定方法包括权利人的实际损失、侵权人违法所得和合理的专利许可使用费；此外，“赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”这里的 “合理开支”，包括“为调查侵权情况所支出的合理费用、聘请律师的合理费用等，以从经济上维护专利权人为维护权利所付出的代价，提高专利权人维权的积极性。”[49]如果将该规定扩张到专利无效程序中，规定败诉者应赔偿胜诉方（专利无效宣告程序的请求人或专利权人）为无效宣告程序、无效争议诉讼程序所支付的合理开支，则既解决了启动无效程序的激励问题，又可防止滥用无效程序的可能性。[50]
余论
伯克－莱姆利方案将控制专利质量的重任交由法院承担。但是，由法院处理专利权效力，同样存在裁判错误的可能。这既包括将无效专利判为有效，也包括将有效专利判为无效。
专利无效是最彻底的侵权抗辩事由，即使对于有效专利，被控侵权人也有动力在侵权之诉或者确认不侵权之诉中，以不侵权抗辩来质疑专利权的效力；或者启动专利无效程序，以宣告专利无效。但是，即使裁判正确而有效专利得以维持，权利人也因无效之诉而承担了相应的诉讼成本。此外，被控侵权人即使明知专利无效，也有可能不会启动或推动无效程序，从而导致这些无效专利得以维持。[51]同时，有研究表明，处于争议之中的专利往往是具有一定价值的专利，即使不符合专利授权的条件，也常常具有较高的竞争价值。[52]因此，法院对专利效力的裁判错误将“降低有效专利所应获得的回报，从而侵蚀作为专利制度核心价值的激励机能，并提高了专利制度的社会成本。”[53]
在美国，由于法院裁决专利无效案件具有上述局限性，有人甚至提出，“最好的（专利改革）方案是否应该包括（一项选项：）废除联邦巡回法院，建立专业化的初审法院，并由经验丰富的上诉法院负责上诉审。”[54]如同将专利授权行为定性为司法性行政行为并不为我国实践所赞同一样，重起炉灶的改革建议难免被美国同行讽刺为包治百病的灵丹妙药。[55]对我国来说，在维持现有专利司法体制的前提下，适度调整法院对专利质量的监控权力，是克服专利危机、借鉴伯克 -莱姆利方案的重要举措。概言之，专利权效力争议的终局裁判须由特别法院做出，同时，赋予法院在专利侵权之诉中对专利权效力以间接处理权。这样做具有一定合理性和必要性。但是，要警惕法院可能产生的裁判错误对创新的不当影响，引发新的专利危机。
那么，法院在侵权之诉中处理专利权效力，其正确的权力边界何在？考虑到法院的专业能力可能有限，其间接处理专利权效力的范围应限于明显无效的情形。如同最高人民法院在“柏万清”案中明确指出的，只有“对于权利要求的撰写存在明显瑕疵，无法准确确定专利权的保护范围的，”[56]才能支持被告的不侵权抗辩。对于因其他专利无效事由而适用不侵权抗辩的情形，也理应如此。
注释:
[1]参见国家知识产权局：《中国知识产权事业三十年回眸》，载国家知识产权局网http: //www. sipo. gov. cn/ztzl/ndcs/zscqxcz/2009xcz/tpjj2/, 2013年7月28日访问。
[2]参见世界知识产权组织：《全世界知识产权申请继续攀升：中国专利申请全球第一》，载世界知识产权组织网http : //www. wipo. int/pressroom/zh/articles/2012/article_ 0025. html, 2013年7月28日访问。该文指出，在2011年之前的一百年中，只有三个专利局—德国、日本和美国曾经占据最大专利局的位置。
[3]参见梁志文：《专利价值之谜及其理论求解》，《法制与社会发展》2012年第2期，第130页。
[4]See R. Polk Wagner, “Understanding Patent-Quality Mechanisms”, 157 University of Pennsylvania Law Review （2009），p. 2136.
[5]在Google和Baidu用“垃圾专利”作关键词检索，搜索结果分别有701万条、523万条，2013年7月28日访问。
[6]王晓雁：《“垃圾专利”泛滥：数量考核亟待转为质量考核》，载法制网http: //www. legaldaily. com. cn/index/content/201302/25/content-4222652. htm?node = 20908, 2013年7月28日访问。
[7]鲁周煌：《谁在制造垃圾专利？》，《今日财富（中国知识产权）》2010年第11期，第21页。
[8][美]丹•L•伯克、马克•A•莱姆利：《专利危机与应对之道》，马宁、余俊译，中国政法大学出版社2013年版，第2页。
[9]参见[美]亚当•杰夫、乔希•勒纳：《创新及其不满：创新体系对创新与进步的危害及对策》，罗建平、兰花译，中国人民大学出版社2007年版，第34-35页。
[10]参见梁志文：《论专利危机及其解决路径》，《政法论丛》2011年第3期，第70-71页。
[11]更详细的文献综述，参见注[10]，第73页。
[12]F. Scott Kieff, "The Case for Registering Patents and the Law and Economics of Present Patent-Obtaining Rules", 45 Boston College Law Review （2003），p.71.
[13]参见注[8]，第4页。伯克-莱姆利方案在美国学术界产生了巨大影响。该专著主要建立在两篇论文的基础之上：Policy Levers in Patent Law （89 Virginia Law Review 2003）和Is Patent Law Technology-Specific （17 Berkeley Technology Law Journal 2002）．伯克一莱姆利方案契合了美国法院在专利法发展中的主导地位。最新的一个体现是，美国最高法院逐渐在形塑专利实体法方面发挥重要的作用。See John M. Golden, "The Supreme Court as‘Prime Percolator'：A Prescription for Appellate Review of Questions in Patent Law", 56 UCLA Law Review （2009）.
[14]See Mark A. Lemley, "Rational Ignorance at the Patent Office", 95 Northwestern University Law Review （2001），p. 1507.
[15]See John R. Allison et al.，"Valuable Patents", 92 Georgetown Law Journal （2004），pp. 439-443.
[16]参见注[14]，第1496页。
[17]另有学者对美国专利审查时间的评估是16小时至18小时之间。See John R. Thomas, “Collusion and Collective Action in the Patent System: A Proposal for Patent Bounties?” 2001 University of Illinois Law Review （2001） , p. 314．当然，这只是平均审查时间。
[18]来源于某专利审查员与笔者的非正式谈话。
[19]参见李明德：《专利权与商标权确权机制的改革思路》，《华中科技大学学报（社会科学版）》2007年第5期，第12页。
[20]参见《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第8至10条。
[21]梁志文：《专利授权行为的法律性质》，《行政法学研究》2009年第2期，第35页。
[22]See Jeanne C. Fromer, “District Courts as Patent Laboratories”, 1 UC. Irvine Law Review （2011），pp.313-19.
[23]See Anup Malani＆Jonathan S. Masur, “Raising the Stakes in Patent Cases”, 101 Georgetown Law Journal （2013），p. 660.
[24]关于专利价值之讨论，参见注[3]；关于现有技术的检索成本，参见梁志文：《论专利申请人之现有技术披露义务》，《法律科学》2012年第1期，第134-135页。
[25]S. Rep. No.338, 24th Cong., 1st Sess.2 （1836）．
[26]See Roger Allan Ford, “Patent Invalidity versus Noninfringement”, 99 Cornell Law Review （2013），p. 71.
[27]Giles S. Rich, “The Extent of the Protection and Interpretation of Claims-American Perspectives”, 21 International Review of Industry Property＆Copyright Law （1990），p. 499.
[28]参见注[26]，第85页。
[29]当然，新颖性判断在用现有技术进行比对时，与创造性判断的标准并不相同，后者可以综合比对多份现有技术。
[30]See Kristen Osenga, “Linguistics and Patent Claim Construction”, 38 Rutgers Law Journal （2006）, p. 75．在美国法上，专利审查与侵权判断中的权利要求解释规则略有不同，但我国并没有法律和判例对两者做任何区分。
[31]转引自闫文军：《专利权的保护范围》，法律出版社2007年版，第266页。
[32]最高人民法院（2012）民申字第1544号民事裁定书。
[33]同注[32]。
[34]参见最高人民法院：《2012年中国法院知识产权司法保护十大创新性案件简介》，载《人民法院报》，2013年4月24日。
[35]最高人民法院（2012）民提字第3号民事判决书。
[36]参见注[30]，第75页。在前引“秦邦”案中，最高人民法院对专利权利要求解释的基本规则也有系统阐述。
[37]See T. J. Chiang, “The Levels of Abstraction Problem in Patent Law”, 105 Northwest University Law Review （2011），p. 1125.
[38]参见《专利法》第22、 23条。
[39]广东省高级人民法院（2012）粤高法民三终字第298号民事判决书。与广东高院的做法相似，北京高院也以类推现有技术（设计）抗辩的方式对抵触申请予以适用，其于2013年10月9日发布的《专利侵权判定指南》第127条规定：“抵触申请不属于现有技术，不能作为现有技术抗辩的理由。但是，被诉侵权人主张其实施的是属于抵触申请的专利的，可以参照本指南第125条关于现有技术抗辩的规定予以处理。”第132条对现有设计抗辩有同样规定：“被诉侵权人主张其实施的是外观设计专利的抵触申请的，应当将被诉侵权外观设计与抵触申请进行比对。被诉侵权外观设计与抵触申请相同或相近似的，被诉侵权人的行为不构成侵犯外观设计专利权。”
[40]在（日本）泉株式会社诉北京仁和世纪科技有限公司、广州美视晶莹银幕有限公司侵犯实用新型专利权纠纷案中，最高人民法院认为，“被告用现有技术进行抗辩时，该现有技术应当是一项在原告专利申请日前已有的、单独的技术方案，而不应该是多项技术方案的组合。”参见奚晓明主编：《中国知识产权指导案例评注（下）》，中国法制出版社2011年版，第715页。
[41]See Joseph Farrell＆Robert P. Merges, “Incentives to Challenge and Defend Patents: Why Litigation Won’t Reliably Fix Patent Office Errors and Why Administrative Patent Review Might Help”, 19 Berkeley Technology Law Journal （2004），pp.950-960.
[42]参见注[8]，第125页。
[43]See Ctr. for Drug Evaluation ＆ Research, FDA, Generic Competition and Drug Prices载美国联邦食品药品管理局网http：//www. fda. gov/AboutFDA/Centers Offices/OfficeofMedicalProductsandTobacco/CDER/ucm129385. htm, 2013年7月28日访问。
[44]See C. Scott Hemphill＆Mark A. Lemley, “Earning Exclusivity: Generic Drug Incentives and the Hatch-Waxman Act”, 77 Antitrust Jay Journal （2011）．
[45]参见注[26]，第116-117页。该文列举的飞利浦公司与Hyatt之间的专利诉讼案件明显地体现了这一点。
[46]参见李明德：《关于〈专利法修订草案（送审稿）〉的几点思考》，《知识产权》2013年第9期，第5页。该文指出，统计显示，2009年到2011年，司法审查最终撤销无效宣告决定的仅占其中的8％。
[47]参见注[26]，第123-127页。
[48]参见注[23]，第672页。
[49]安建主编：《中华人民共和国专利法释义》，法律出版社2009年版，第139页。
[50]滥用专利无效影响专利制度激励创新的功能，参见注[23]，第650-656页。
[51]参见注[26]，第639页。
[52]See John R. Allison et. at,“Extreme Value or Trolls on Top? The Characteristics of the Most Litigated Patents”, 158 University of Penn sylvania Law Review （2009），p.1.
[53]同注[23]，第639页。
[54]Arti K. Rai, “Engaging Facts and Policy: A Multi-Institutional Approach to Patent System Reform”, 103 Columbia Law Review （2003）．p. 1102.
[55]参见注[23]，第660页。
[56]同注[32]。
【参考文献】 {1}[美]丹•L•伯克、马克•A•莱姆利：《专利危机与应对之道》，马宁、余俊译，中国政法大学出版社，2013年版。
{2}Mark A. Lemley, “Rational Ignorance at the Patent Office”, 95 Northwest University Law Review （2001）．
{3}Kristen Osenga, “Linguistics and Patent Claim Construction”, 38 Rutgers Law Journal （2006）．
{4}C. Scott Hemphill＆Mark A. Lemley, “Earning Exclusivity: Generic Drug Incentives and the Hatch-Waxman Act”, 77 Antitrust Law Journal（2011）．
{5}Roger Allan Ford,“Patent Invalidity versus Noninfringement”, 99 Cornell Law Review （2013）．
{6}Anup Malani＆Jonathan S. Masur, “Raising the Stakes in Patent Cases”, 101 Georgetown Law Journal （2013）．
出处:《法学家》2014年第3期
(作者:梁志文)